Publicado em 07/06/2017
Introdução
O principal ativo das organizações são as pessoas, ou seja, seus dirigentes e colaboradores, e essa idéia, que é expressa por de Theodore W. Schultz no século passado, continua continua muito atual, e podemos vivenciar tal constatação em nosso cotidiano desde o fim da era industrial, e, especialmente, no inicio deste século, no qual as atividades estão cada vez mais ligadas à agregação intelectual do capital humano.
Como esperado a gestão de pessoas, independentemente, do ramo de atuação de uma empresa, é de extrema importância para a sua sobrevivência e fortalecimento no mercado. Em razão disso, a gestão de pessoas tornou-se cada vez mais estratégica, agregando valor às organizações o que acaba potencializando os seus resultados no mercado.
A Gestão de Pessoas tem seu nascimento com o surgimento e consolidação do Direito do Trabalho ramo jurídico especializado, que regula a relação de emprego e outras legalmente especificadas, assim, como as relações coletivas entre empregados e empregadores, representados, em regra, por seus sindicatos.
O Direito do Trabalho e a Gestão de Pessoas são dinâmicos, estão em constante evolução, e no decorrer do tempo foram se construindo, desconstruindo e reconstruindo a partir dos fatos históricos e sociais de cada época.
A dinamicidade dos fatos históricos e sociais é percebida na legislação, doutrina e posicionamentos dos Tribunais acerca do Direito do Trabalho, que estão em constante evolução e revolução.
Neste contexto, é fundamental nos processos de gestão de pessoas assessoria preventiva, para que sejam orientados conforme a legislação, a doutrina e entendimento dos Tribunais na contratação do trabalhador, no desenvolvimento do contrato e na rescisão deste.
A prevenção é uma estratégia na gestão de pessoas e auxiliará nos processos de fiscalização e autuação pelos Órgãos competentes, sejam auditores fiscais, procuradores do trabalho, e nas demandas judiciais.
A Gestão de Pessoas e o Direito do Trabalho estão integrados e interligados exigindo assim do gestor entendimento sobre a aplicação do Direito do Trabalho, para a elaboração das suas estratégias para obter êxito em seu projeto, diminuindo, assim, passivos trabalhistas e fiscais.
Este artigo abordará as questões em três publicações distintas, sendo:
Parte I: Contrato de Trabalho (forma de contratação) x Prestador de serviços;
Parte II: Horas extras, especificamente, a autorização do MTE para realização quando há condições insalubres de trabalho; e Equiparação salarial, desvio de função e acúmulo de função;
Parte III: Extinção do contrato de trabalho como evitar custos adicionais (não demitir 30 dias antes do reajuste anual, não reter documentos, não atrasar no pagamento dos acertos, rescisão nos contratos por prazo determinado, disposições em instrumentos coletivos, etc.), Dicas para o Gestor e Conclusão.
Quais questões trabalhistas a serem observadas?
I. Contrato de Trabalho (forma de contratação) x Prestador de serviços;
O foco de atenção que o gestor precisa ter é a certeza da legalidade de suas ações.
Para definir a legalidade ou não de uma contratação mediante o contrato de trabalho (CLT) ou o contrato de prestação de serviços (CC) é necessário compreender os requisitos jurídicos configuradores de cada uma destas relações.
Assim, o empregado é toda pessoa física, que presta serviços pessoalmente (intuitu personae), de natureza não eventual a empregador (pessoa física, jurídica ou ente despersonificado), sob dependência deste (subordinação jurídica), mediante salário, sem assumir os riscos do empreendimento, conforme arts. 2º e 3º, da CLT.
Já o prestador de serviços é aquele que exerce sua atividade profissional sem vínculo empregatício, por conta própria e com assunção dos riscos do seu empreendimento. A prestação de serviços é de forma eventual e não habitual, podendo ser delegada a outras pessoas. O autônomo pode ser substituído por outrem, ou seja, não precisa executar pessoalmente a prestação de serviços.
O Gestor que possui plena consciência destes requisitos conseguirá administrar um projeto minimizando impactos trabalhistas e fiscais.
Isto porque, ao se deparar em uma situação fática na qual o contrato formalizado é de prestador de serviços, mas na realidade o exercício do trabalho preenche os requisitos do vínculo de emprego, ele constatará a ocorrência do passivo trabalhista e fiscal.
O Direito do Trabalho tem como princípio a primazia da realidade sobre a forma, ou seja, a realidade fática ocorrida na relação empregatícia se sobrepõe às disposições contratuais escritas, formalizadas. O fato se sobrepõe ao documento quando este não espelhar a realidade.
É importante destacar que o prestador de serviços pode ser pessoa jurídica, o que em regra, facilita a identificação dos requisitos jurídicos da prestação de serviços tutelada pelo Direito Civil.
O problema ocorre quando há um desvirtuamento legal da pessoa jurídica prestadora de serviços. O desvirtuamento consiste na contratação de funcionários (pessoas físicas) através da constituição de pessoa jurídica – “Pejotização”, nesse caso o empregador orienta o trabalhador a constituir uma empresa, este artifício resulta, inicialmente, na descaracterização da relação de emprego e a pessoa jurídica é usada em substituição ao contrato de trabalho.
A pejotização pode ocorrer no momento da contratação, quando o tomador dos serviços impõe a constituição da pessoa jurídica como condição para admissão do empregado ou no decurso do contrato de trabalho quando o tomador dos serviços exige do trabalhador que ele crie uma pessoa jurídica e após esse procedimento, rescindi o contrato de trabalho e celebra um contrato de prestação de serviços.
Essa prática constitui fraude à relação de emprego o que pode ocasionar, através de autuação dos órgãos de fiscalização ou através de demandas judiciais, a nulidade do contrato de constituição da pessoa jurídica e o reconhecimento da relação empregatícia entre o trabalhador e o tomador de serviços, com o pagamento das verbas trabalhistas respectivas.
Para auxiliar na avaliação da legalidade da contratação deve o Gestor responder com precisão algumas perguntas, como:
a) Qual o trabalho a ser executado? O trabalhador tem autonomia para gerir o exercício deste trabalho ou o trabalhador se submete às ordens do tomador dos serviços em relação ao modo como o trabalho será prestado?
b) O trabalhador assume os riscos do empreendimento? Presta serviços para outros tomadores de serviços ou, exclusivamente, a um único tomador de serviços, de forma não eventual?
Constatado que estão preenchidos legalmente os requisitos da prestação de serviços (CC), o Gestor poderá indagar:
a. A empresa concorda com essa forma de contratação?
b. O contrato permite essa forma de contratação?
c. O orçamento do projeto está preparado para essa forma de contratação?
d. Essa forma de contratação adiciona riscos que o projeto e a organização estão dispostos a suportar? Shirlei quais riscos poderiam implicar a contratação de um prestador de serviços que preencha os requisitos legais? Você não me respondeu.
e.d. Para o tempo que esse recurso está sendo contratado, essa é a melhor forma legal de se fazê-la? Se preencher os requisitos da prestação de serviços o tempo será o necessário para a execução do trabalho contratado. O que você notou diferente disso? Você não respondeu.
A assessoria jurídica deverá assistir ao gestor para validar se o formato da contratação atende integralmente aos princípios legais vigentes, do contrato em andamento e também aqueles referentes à organização.
No que se refere à adoção da prática de vincular pessoas através da contratação de prestadores de serviço é muito importante, antes da efetivação da contratação, compreender que:
a. É preciso se certificar se as atividades que serão executadas e a forma que se dará o cotidiano não caracterizará vinculo empregatício. Caso o tomador dos serviços tenha ingerência sobre a forma de prestar os serviçososerviços, ao modo como o trabalho será prestado, fixe jornada de trabalho e a fiscalize, a relação será empregatícia e não de prestação de serviços. Nestas situações, não há autonomia, independência, do prestador de serviços em relação ao tomador dos serviços.
b. Certifique-se se a contratação deste prestador de serviço caracterizara subcontratação do objeto principal, e em caso positivo, consulte se o contrato permite essa subcontratação.
c. Uma vez feita à contratação, tenha certeza que no contrato exista cláusula explicitando a não criação de vinculo trabalhista. Entretanto, cabe ressaltar que, juridicamente esta cláusula não assegura que o vínculo de emprego não exista, o princípio é o da primazia da realidade sobre a forma. Se preenchidos os requisitos da relação de emprego, mesmo que exista esta Cláusula, em uma demanda judicial ou autuação o vínculo será reconhecido. ok!
Conclusão, cuidado que o barato pode sair caro! A atratividade da contratação de prestadores de serviços pessoas físicas ou “pejotização” em detrimento a contratação mediante contrato de trabalho é grande, porém sem os devidos cuidados e atendimentos a legislação vigente, essa estratégia pode se tornar um risco de alto impacto no caminho crítico do projeto, gerando passivos trabalhistas e fiscais.
Sobre o Autores:
Shirlei Querubina, Bacharel em Administração de Empresas pela PUC-Minas e MBA em Gestão de Projetos pela FGV. Atua no mercado de geração e transmissão de energia pela empresa Sinergia Engenharia e Consultoria, em projetos nacionais e internacionais como especialista em planejamento e gestora de projetos. Professora no Ietec-MG nos cursos de Gerenciamento de Projetos, Gestão de Projetos em Construções e Montagem, Engenharia de Custos e Orçamentos e Engenharia de Planejamento. E-mail de contato: squerubina@gmail.com
Ana Olívia Neves de Macedo Câmara, graduada em Direito pela PUC-MINAS desde julho de 2005; Pós-Graduada em Direito do Trabalho e Previdenciário lato sensu pela Universidade Gama Filho; regularmente inscrita na OAB/MG. Coordenação da área jurídico-trabalhista; Análise, elaboração de estratégias quanto à prevenção e/ou redução de passivos jurídicos objetivando a redução de riscos; Auditoria Trabalhista; Consultoria jurídico empresarial nas áreas: trabalhistas, previdenciária, civil. E-mail de contato: oliviacamara@hotmail.com
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