A proposta e o contrato: Início do direito do claim

O início do direito do claim começa com a apresentação da proposta. Nela, o proponente deve estar atento a documentar todas as condições consideradas em sua elaboração, definir bem o escopo a ser entregue, eventuais exclusões de escopo, bem como todas as condições de contorno do negócio fechado.

Preferencialmente ele deve elaborar comentários a uma eventual minuta do contrato enviada pelo contratante, bem como se este não enviar, incluir uma sugestão de minuta sua na carta proposta. Evoluindo para uma situação de negociação do documento contratual a assistência de um advogado.

O contrato, como um instrumento bilateral e de manifestação da vontade das partes deve procurar espelhar ao máximo o negócio pactuado.

Além disso, é altamente recomendável que seja inserida no contrato uma clausula compromissória de arbitragem para a resolução das controvérsias oriundas do pacto.

As principais responsabilidades do surgimento dos claims

Reivindicações surgem em um projeto por muitas razões diferentes.  Freqüentemente a parte interessada não percebe a necessidade de se elaborar o estudo até que um tempo considerável tenha passado desde que os eventos que deram origem à reivindicação tenham surgidos. É bastante comum que no começo do projeto, as partes desejem tão afortunadamente e a qualquer custo manter uma boa relação, sem controvérsias de tal sorte que são ignorados fatos ou circunstâncias que podem dar origem a uma reivindicação com conseqüências imprevisíveis. Fato é que as partes não se sentem confortáveis de, logo no início, ou durante a relação contratual informar ao cliente de que aconteceram alterações relevantes na situação inicialmente contratada.

De fato, conforme o nível de maturidade das empresas isso pode criar uma relação de conflito de interesses e polarização. Entretanto, o surgimento dos claims é quase sempre percebido no início dos trabalhos de construção.

Assuntos relacionados, no caso de uma construção, ao acesso aos locais de trabalho, liberação de frentes, insuficiência de informações, insuficiência de desenhos e especificações, mudanças no escopo impedimentos para o uso de utilidades, etc. todos surgem no início ou próximo do começo de construção omitindo-se a parte interessada em manifestar isso no início dos trabalhos, poderá gerar dificuldades durante seu andamento.

Desta forma, podem-se identificar causas associadas a seis grandes grupos de stakeholders, a saber: Gerais (governo, natureza, etc.), Consultores, Clientes, empreiteiro, subempreiteiros, e fornecedores. A seguir, descrevem-se as principais causas de claims associadas a cada um deles:

I – Causas Gerais

a) Racionalidade limitada, fazendo com que seja literalmente impossível a determinação de todas as condições de contorno do projeto;

b) Comunicação pobre entre as partes:

c) Comunicação no site entre CONTRATANTE e CONTRATADO;

d) Entendimento dos termos do contrato e expectativa das partes;

e) Proliferação de termos de contratos principais nos contratos dos subempreiteiros bem como proliferação das garantias previstas nestes contratos principais. Neste caso o porte dos subempreiteiros e sua capacidade empresarial não permite a capacidade de absorção destas condições.

f) Características próprias do cliente, tais como pouco nível de controle.

g) Fraca documentação Contratual.

h) Mercado deteriorado favorecendo a oferta de preços muito baixos seguidas de claims.

i) Atraso de pagamento pelo contratante.

j) Condições do site diferentes das condições consideradas na proposta.

II – Consultores

a) Erros de “design” ou em documentos de engenharia.

b) Insuficiência de detalhes nos desenhos.

c) Falta de competência apropriada, expertise e experiência naquela natureza de trabalho.

d) Má definição das obrigações, direitos e taxas de serviços.

e) Informação Incompleta.

f) Especificações Ambíguas.

g) Instabilidade dos requisitos definidos por consultores.

h) Falta de coordenação de informação oriunda de fontes diferentes.

i) Erros ao avaliar as propostas dos licitantes durante a fase de proposta.

j) Delegação obscura de responsabilidades.

k) Inexperiência.

III – Cliente

a) Especificações pobres.

b) Possui expectativas e seu desejo para o projeto diverge do prescrito no contrato.

c) Mudanças em sua mente durante construção.

d) Mudanças de condições contratuais padrão para condições não padrão, por exemplo um perfil metálico não padronizado.

e) Dificuldades financeiras, gerando atraso de pagamentos e postergação de liberação de frentes para trabalhos.

f) Orçamentos Rígidos.

g) Interferência por administradores fora do processo de contrato, por exemplo responsáveis por processos de produção do cliente desejosos de mudar especificações haja vista que serão eles que operarão a futura planta.

IV – Empreiteiro

a) Incorreto dimensionamento da administração local.

b) Planejamento pobre.

c) Equipe sem treinamento ou qualificações.

d) Disputas com subempreiteiros e fornecedores.

e) Atraso no pagamento de fornecedores e subempreiteiros.

f) Má fé, com a omissão de informações ou astúcias para a premeditação deliberada de claims.

g) Problemas na administração de contratos de subempreiteiros.

h) Itens imprevistos, mas que eram previsíveis.

V – Subempreiteiros

a) Condições de subcontrato menos favoráveis que as do contrato principal.

b) Dependência de desenhos que não são de responsabilidade do empreiteiro, mas sim do cliente final.

c) Fracasso em seguir as condições de contrato.

VI – Fornecedores

a) Incapacidade ou fracasso em determinar as necessárias condições de desempenho do fornecimento, em se tratando de equipamentos.

b) Incapacidade de atingir o desempenho prometido.

c) Over Bug de sua capacidade produtiva. Fracasso de desempenho.

A conexão lógica indispensável ao claim

Estas responsabilidades e causas podem ser classificadas, segundo a experiência e observação dos autores, em um conjunto de itens pleiteáveis, os quais chamaremos de hipóteses de claims, conforme dito a seguir:

– Projetos e especificações incorretos, defeituosos ou alterados.
– Mudanças na metodologia construtiva.
– Mudanças nas condições do local da obra.
– Atrasos e suspensões.
– Baixa produtividade e outros impactos na produtividade ou ociosidade.
– Problemas causados pelo empreiteiro e de sua responsabilidade ou de seus subempreiteiros.
– Serviços Adicionais.
– Serviços adicionais, autorizados formalmente, executados, devidos, e aprovados.
– Serviços adicionais executados, devidos e ainda não autorizados formalmente.

Essas hipóteses são causadas pelos itens descritos nos itens I, II, III, IV e V e todas elas apresentam algum custo adicional para o contratado e devem estar, obviamente, devidamente suportadas por documentos contratuais ou outros documentos convencionados válidos entre as partes.

Elas se relacionam de forma matricial de maneira que a cada hipótese é possível encontrar-se um conjunto de causas prováveis, independentemente do stakeholder – agente causador.

Figura 1 – Inter-relacionamento de Causa e Efeito

Identificadas causas e hipóteses, é necessário que se determine a documentação suporte e os custos associados a cada uma das hipóteses. A figura a seguir sintetiza a forma de se estabelecer, portanto, a conexão lógica indispensável ao claim, ou seja, uma hipótese suportada por um fato ou uma circunstância, a devida documentação de suporte, sobretudo no contrato, linkado ao competente relacionamento causal e por fim, os custos destes elementos levantados e suportados segundo a ótica contratual e com base em uma visão externa e contratual.

Isto posto, o processo de claim pode ser resumido em uma única e geral figura que é a apresentada a seguir, como um desdobramento da figura 01.

As hipóteses (na cor de laranja) e suas causas (amarelo) agora são suportadas por um relacionamento causal baseado em análise objetiva e documental de fatos (azul) e a custos levantados também com base no contrato (verde).

Desta forma, se projeta que o valor do contrato sofreria uma alteração de tal sorte que a parte identificada como ($$$$) na última coluna (coluna verde) é o que está sendo cobrado pelo contratante como o claim devido. A parte de custos referente a erros do empreiteiro, obviamente está exclusa do claim.

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Sobre o autor:

A HORMIGON Engenharia e Consultoria Técnica, criada há mais de dez anos, atua no Brasil e na Argentina, auxiliando empresas no gerenciamento de seus projetos de engenharia e construção, buscando a solução e a prevenção contra possíveis obstáculos ao seu sucesso. Através de sua experiência e do know-how de seus profissionais, a HORMIGON concentra seus esforços na materialização dos projetos de seus clientes, atendendo às demandas de tempo e custo. A atuação da empresa abrange o gerenciamento de projetos de engenharia e consultoria em gestão de contratos. Na gestão de contrato, de forma específica atua no controle de alterações de projetos, ajudando seus clientes a manter o equilíbrio de seus contratos através do Gerenciamento de Riscos do Gerenciamento de Reivindicações (“Contruction Claim” e “Claim Defenser”). Caso nosso cliente não tenha sucesso nas suas negociações, a HORMIGON trabalha com apoio de contencioso. E-mail de contato: contato@hormigon.com.br | www.hormigon.com.br | (31) 3245-1945 | (31) 99386-1115 | (31) 99507-6513